date : 1998/02/20
titre : Au Québécois de décider
auteur : André Joli-Coeur
source : Le Soleil

Au Québécois de décider

LE SOLEIL publie des extraits de la plaidoirie que l’amicus curiae, Me André Joli-Coeur, a prononcée le 18 février devant la Cour suprême du Canada dans l’affaire du renvoi concernant l’accession du Québec à la souveraineté.

Je tiens à rappeler que je ne représente pas ici les intérêts du Québec et qu’en conséquence, ce que je soumets ne peut être identifié à ce qu’aurait soumis le Québec s’il était présent. Et j’ignore ce qu’auraient été les arguments du gouvernement du Québec.

J’aimerais rappeler certains éléments importants pour ce renvoi.

  1. Une très vaste majorité de Québécois et de Québécoises, qu’ils soient ou non attachés au Canada, croient qu’eux seuls ont le droit de choisir collectivement et démocratiquement leur avenir. Ce droit leur est inaliénable.
  2. Le peuple québécois et ses institutions ont toujours manifesté leur préoccupation pour les droits légitimes des peuples autochtones et des autres minorités qui le composent. Cette préoccupation s’est d’ailleurs, entre autres, matérialisée par l’adoption d’une Charte des droits bien avant 1982 et qui consacre les valeurs fondamentales qui préoccupent plusieurs intervenants à ce renvoi.

L’Assemblée nationale, assemblée démocratique qui n’appartient à aucun parti politique, faut-il le rappeler, à qui l’on prête l’intention de déclarer unilatéralement la sécession du Québec, n’est aucunement saisie d’exposés politiques en ce sens ou de projet de loi. Même la Loi sur la consultation populaire du Québec prescrit qu’il ne peut y avoir un second référendum portant sur le même sujet pendant la même législature. Pour rendre concret le projet de sécession, bien des étapes devraient être franchies et toutes ces étapes sont soumises à des aléas dont personne ne peut prédire le résultat :

  1. des élections provinciales portant au pouvoir un gouvernement qui voudrait mettre en oeuvre un processus d’accession à l’indépendance ;
  2. l’absence de démarches politiques dans le reste du Canada pour renouveler la fédération canadienne à la satisfaction du peuple québécois ;
  3. la décision d’enclencher le processus de souveraineté par un référendum sur la question ;
  4. le résultat positif de ce référendum ;
  5. l’échec de négociations avec Ottawa ; et,
  6. la décision par Ottawa de ne pas reconnaître un Québec souverain.

Vous savez, il est bien difficile de prévoir l’avenir et, encore plus, de s’inspirer des déclarations de personnalités politiques pour mieux le définir. Certains Canadiens ont espéré que la TPS soit abolie et que l’accord de libre-échange soit renégocié. Et pourtant...

Le caractère théorique

Mais de là à permettre au gouvernement fédéral de soumettre des intentions prêtées à l’Assemblée nationale à partir de déclarations faites par des personnalités politiques, la cour n’a jamais été confrontée à un tel niveau de virtualité.

Il est de l’essence d’un Parlement de pouvoir s’exprimer. Dans le cas qui nous occupe, il ne s’agit pas de la présence de quelques caméras ou de l’immunité contre les poursuites en diffamation, qui sont en cause. Ces privilèges parlementaires permettent de discuter librement sans qu’un tribunal n’intervienne, sans qu’un tribunal n’ait, à l’avance, indiqué que serait illégale une loi non encore adoptée. N’est-ce pas l’essence d’une démocratie que, dans son Parlement, on y discute de ce que les élus du peuple considèrent important ? Or, ce renvoi est, à cet égard, fort unique : il aurait pour effet d’indiquer que, quoiqu’on y dise et quoiqu’on y fasse, le résultat du processus, la loi, serait illégal. Et si, par un renvoi fédéral, on réussissait à déclarer à l’avance l’illégalité d’un geste, il y aurait lieu de s’inquiéter sur ce qui resterait à l’Assemblée nationale à titre de privilège parlementaire.

L’Assemblée nationale étant un pouvoir législatif entier avec pleins pouvoirs comme ceux du Parlement de Westminster, cette dernière n’a jamais sollicité la Cour à donner son avis sur un projet de loi qu’elle pourrait éventuellement avoir l’intention d’adopter. Il s’agit d’une ingérence qui nie le respect des privilèges de l’Assemblée nationale du Québec et la séparation des pouvoirs entre l’Assemblée nationale et les tribunaux.

Et pour ce motif, la cour ne devrait pas non plus répondre aux questions I et II en ce qui regarde l’Assemblée nationale et le Parlement du Québec.

La question III repose sur le postulat qu’il doit y avoir une préséance entre le droit international et le droit canadien dans l’éventualité d’un conflit entre eux au Canada. Ce postulat est erroné. Le droit international et le droit canadien forment deux univers juridiques qui sont distincts et parallèles, comme le reconnaît le mémoire de la Procureure générale du Canada :

« Le droit international et le droit interne sont deux régimes distincts et parallèles qui sont généralement énoncés respectivement par les tribunaux internationaux et les tribunaux internes. » (Mémoire de la PGC, par. 202)

Ces univers juridiques s’appliquent tous deux de façon autonome au Canada.

La Procureure générale soumet que les questions adressées à la cour sont inspirées par les quatre questions, bien qu’elle dise « trois », posées par le juge Pidgeon dans l’affaire Bertrand c. Bégin (1996, RJQ, page 2409)

Nous croyons que la formulation de la question Il soulève des difficultés d’interprétation et que, pour répondre à cette question, la cour doit tenir compte de la troisième question du juge Pidgeon, qui se lit ainsi :

« Le processus d’accession du Québec à la souveraineté trouve-t-il sanction dans le droit international ? »

En effet, le professeur Alain Pellet, président de la Commission du Droit international des Nations unies, a dénoncé la formulation de la question II :

« Je n’ai aucune opinion préconçue sur l’opportunité d’une telle sécession, mais je suis profondément troublé et choqué par la façon partisane dont les questions sont posées et je me permets de suggérer qu’il est du devoir d’une cour de justice de réagir face à ce qui apparaît clairement comme une tentative trop voyante de manipulation politicienne. »

Dans son second avis, le professeur Pellet précise les motifs de ses préoccupations. Après s’être demandé pourquoi la première question posée à la cour porte sur la possibilité d’une sécession et la seconde, sur un droit de sécession, il répond en ces termes :

« Très probablement - et c’est ce qui a suscité le trouble dont j’ai fait état dans mon précédent avis juridique, pour ne pas écrire mon indignation - , parce que les rédacteurs de la deuxième question se sont aperçus que, s’ils la rédigeaient comme la première, la réponse serait inévitablement positive. »

Je vous soumets trois observations sur l’état du droit international applicable à la sécession éventuelle du Québec.

Premièrement, la naissance d’un État est un fait politique qui est constaté par le droit international au moyen du principe d’effectivité. Le principe d’effectivité joue un rôle décisif en constituant un facteur d’ordre et de stabilité qui permet aux situations déjà établies dans les faits d’accéder au rang de situation juridique. Le droit international reflète ainsi une situation concrète et institutionnalise un état de fait afin de mettre fin à des conflits politiques et de civiliser les rapports sociaux.

Le principe d’effectivité est une norme comme le rappelle le professeur Pellet : « Les internationalistes éminents qui ont consacré des ouvrages entiers au principe d’effectivité en droit international seraient certainement surpris d’apprendre qu’il ne s’agit pas d’une norme. »

Qu’il soit reconnu ou non, lorsqu’un gouvernement contrôle un territoire et qu’il y exerce les fonctions étatiques de façon exclusive, il y a effectivité. Pour devenir souverain, le Québec doit continuer à exercer la part d’effectivité qu’il détient déjà et obtenir l’autre part attribuée par la Constitution canadienne aux autorités fédérales. En effet, il est de l’essence d’une fédération de partager la souveraineté sur le plan interne, et donc de partager l’effectivité.

Déjà, le Québec jouit d’une certaine effectivité : il jouit déjà des pouvoirs reconnus constitutionnellement, contrôle ses propres institutions, prélève ses impôts, possède un territoire défini et adopte ses lois. À cet égard, le Québec devance bien d’autres sociétés en quête d’indépendance.

Deuxièmement, la sécession n’est pas prohibée par le droit international. Qui de mieux placé pour le démontrer que l’expert retenu par la Procureure générale du Canada, M. James Crawford, qui, dans son livre « The creation of States in International Law », déclare :

« International law does not condemn rebellion or secession aiming at the acquisition of independance. (...) The position is therefore that secession is neigher legal nor illegal in international law, but a legally neutral act the consequences of which are, or may be, regulated internationally. »

Troisièmement, le droit international ne soumet pas la fondation d’un nouvel État issu d’une sécession au consentement de l’État prédécesseur ou au respect de sa Constitution.

Comme le rappelle M. Alain Pellet, président de la Commission du Droit international des Nations unies :

« L’État nouveau ne trouve nullement la justification juridique de son existence dans le consentement de l’État dont il est issu, mais dans le simple fait qu’il existe et qu’il exerce effectivement et pacifiquement les fonctions étatiques, c’est-à-dire dans le principe d’effectivité. »

L’absence de la nécessité du consentement de l’État prédécesseur entraînerait deux conséquences majeures dans le cas du Québec.

  1. La sécession éventuelle du Québec serait, au regard du droit international, une réalité qui prévaudrait sur toutes dispositions de la Constitution canadienne. Le droit interne canadien devrait alors s’adapter à cette réalité.
  2. L’intégrité territoriale du Canada est relative puisqu’elle ne peut subsister devant une sécession effective.

La sécession n’étant pas prohibée, et le consentement du Canada n’étant pas requis, les institutions politiques du Québec auraient le droit de procéder à la sécession.

Le peuple québécois a donc toujours le droit, en toute liberté, de déterminer, lorsqu’il le désire et comme il le désire, son statut politique interne et externe sans ingérence extérieure, et de poursuivre à son gré son développement politique, économique, social et culturel. Le peuple québécois, par l’intermédiaire de ses représentants à l’Assemblée nationale du Québec, a exercé la part d’effectivité qui lui était attribuée par la Constitution canadienne. Il a ainsi pu poursuivre son développement économique, social et culturel malgré qu’il se soit montré insatisfait du cadre fédératif canadien. En ce sens, il n’est pas un peuple opprimé ou colonisé.

Le droit à l’autodétermination du peuple québécois lui confère le droit d’affirmer son identité en choisissant librement le statut politique, interne ou externe qui lui convient. Le droit international garantit au peuple québécois la possibilité de choisir souverainement de fonder un nouvel État.

Le principe de primauté du droit ne signifie pas nécessairement la primauté de la Loi constitutionnelle de 1982. Comme l’a exprimé la Cour dans le Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba, les tribunaux ne permettront pas que la Constitution serve à créer le chaos et le désordre, parce que cela serait contraire au principe de la primauté du droit. Exiger que la décision démocratique du peuple québécois de fonder un État souverain soit soumise à l’assentiment du Parlement canadien et des assemblées législatives des autres provinces pourrait créer le chaos et le désordre au Canada, ce qui serait contraire à la primauté du droit.

En terminant, le peuple québécois bénéficie du droit à l’autodétermination. Ce droit n’est pas synonyme de sécession, mais ce droit est un élément essentiel qui, jouxté à la liberté d’expression démocratique, mènera peut-être le Québec à la sécession s’il le désire.

Malheureusement, la détermination du sort du peuple québécois ne relève pas de la plus haute institution judiciaire. N’est fiduciaire du pouvoir souverain du peuple du Québec que le peuple du Québec.